Что есть преступность?
Преступность – нормальное явление потому, что общество без преступности совершенно невозможно.
Самый простой ответ: совокупность всех деяния, предусмотренных уголовным законом. Или: «Преступления – такие акты, которые юридически осуждены государством и считаются заслуживающими наказания и контроля»[78]. Но это – не сущностные определения. Определения типа «все преступления (и преступники) за определенный промежуток времени» столь же описательны и не вскрывают сути сложного социального явления, как определение туберкулеза – «все больные туберкулезом за определенный промежуток времени на определенной территории» – ничего не говорит о характере, сущности заболевания.
Случайно ли ни отечественные, ни зарубежные криминологи не «додумались» до «правильного» определения главного предмета своих исследований? Конечно же нет. Преступность – сложное социальное явление, не имеющее «естественных» границ и определяемое с помощью двух разнопорядковых критериев: 1) «общественной опасности», реального вреда и 2) предусмотренности уголовным законом (nullum crimen sine lege – нет преступлений без указания о том в законе).
Очевидно, что в различных странах и в разное время существенно различен круг деяний, признаваемых преступными. То, что в одной стране – преступление, в другой не признается таковым, и наоборот. То, что преступным было вчера (например, добровольный гомосексуализм – ст. 121 УК РСФСР 1960 г., бродяжничество, попрошайничество, ведение паразитического образа жизни – ст. 209 УК РСФСР) – непреступно (декриминализировано) сегодня, и наоборот (незаконное предпринимательство – ст. 171 УК РФ 1996 г., фиктивное банкротство – ст. 197 УК РФ).
В реальной действительности нет объекта, который был бы «преступностью» (или «преступлением») по своему содержанию, своим внутренним, имманентным свойствам, sui generis, per se.
Преступление и преступность – понятия релятивные (относительные), конвенциональные («договорные»: как «договорятся» законодатели), они суть – социальные конструкты, лишь отчасти отражающие социальные реалии: некоторые люди убивают других, некоторые завладевают вещами других, некоторые обманывают других и т. п. Но ведь те же самые по содержанию действия могут не признаваться преступлениями: убийство врага на войне, убийство по приговору (смертная казнь), завладение вещами другого по решению суда, обман государством своих граждан и т. п.
Осознание того, что многие привычные общественные явления суть не что иное как конструкции, более или менее искусственные, «построенные» обществом, сложилось в социальных науках лишь во второй половине ХХ столетия[79]. И хотя применительно к нашему предмету такое осознание было присуще еще Древнему Риму (ex senatusconsultis et plebiscitis crimina exercentur – преступления возникают из сенатских и народных решений), однако в современной криминологии признание преступности социальной конструкцией наступило сравнительно поздно, хотя сегодня разделяется многими зарубежными криминологами[80]. Это четко формулируют германские криминологи Х. Хесс и С. Шеерер[81]: преступность не онтологическое явление, а мыслительная конструкция, имеющая исторический и изменчивый характер. Преступность почти полностью конструируется контролирующими институтами, которые устанавливают нормы и приписывают поступкам определенные значения. Преступность – социальный и языковый конструкт.
Об этом же пишет голландский криминолог Л. Хулсман: «Преступление не онтологическая реальность… Преступление не объект, но продукт криминальной политики. Криминализация есть один из многих путей конструирования социальной реальности»[82].
«Понятие преступность есть ярлык, который мы применяем, определяя поведение, нарушающее закон… Ключевым является то, что преступления порождаются уголовным законом, который сочиняют люди. Преступность не существует в природе, это выдумка (invented) людей», – отмечает М. Робинсон[83].
Н. Кристи (Норвегия) останавливается на том, что преступность не имеет естественных природных границ. Она суть продукт культурных, социальных и ментальных процессов.[84] А отсюда казалось бы парадоксальный вывод: «Преступность не существует» (Crime does not exist)[85].
Подробно обосновывается понимание преступности и преступления как социальных конструктов, а также рассматривается процесс такого конструирования в четвертом издании Оксфордского справочника (руководства) по криминологии[86].
Как происходит конструирование одной из современных (начиная с середины 80-х гг. ХХ в.) разновидностей преступности – «преступлений ненависти» («Hate crimes»), т. е. преступных посягательств по мотивам расовой, этнической, религиозной ненависти, а также гомофобии – показано в книге двух американских криминологов[87]. В этом конструировании («„Hate crime“ is a social construct») принимают участие СМИ и политики, ученые и ФБР. Роль политического режима в конструировании преступности и иных социальных девиаций показана мною в одной из работ[88]. А участие СМИ в конструировании преступности и иных девиантных проявлений рассмотрена в монографии И. Г. Ясавеева[89].
С моей точки зрения, вся жизнь человека есть не что иное, как онтологически нерасчлененная деятельность по удовлетворению своих потребностей. Я устал и выпиваю бокал вина или рюмку коньяка, или выкуриваю «Marlboro», или выпиваю чашку кофе, или нюхаю кокаин, или выкуриваю сигарету с марихуаной… Для меня все это лишь средства снять усталость, взбодриться. И почему первые четыре способа социально допустимы, а два последних «девиантны», а то и преступны, наказуемы – есть результат социальной конструкции, договоренности законодателей «здесь и сейчас» (ибо бокал вина запрещен в мусульманских странах, марихуана разрешена в Нидерландах, курение табака было запрещено в Испании во времена Колумба под страхом смерти и т. д.). Образно говоря, жизнедеятельность человека – пламя, огонь, некоторые языки которого признаются – обоснованно или не очень – опасными для других, а потому «тушатся» обществом (в случае морального осуждения) или государством (при нарушении правовых запретов).
Сказанное не означает, что социальное конструирование вообще, преступности в частности, совершенно произвольно[90]. Общество «конструирует» свои элементы на основе некоторых онтологических, бытийных реалий. Так, реальностью является то, что некоторые виды человеческой жизнедеятельности причиняют определенный вред, наносят ущерб, а потому негативно воспринимаются и оцениваются другими людьми, обществом. Но реально и другое: некоторые виды криминализированных (признаваемых преступными в силу уголовного закона) деяний не причиняют вреда другим, а потому криминализированы без достаточных онтологических оснований. Это, в частности, так называемые «преступления без жертв», к числу которых автор этого термина Э. Шур относит потребление наркотиков, добровольный гомосексуализм, занятие проституцией, производство вра чом аборта[91]. Печальным примером явно излишней криминализации служит деятельность «взбесившегося принтера» – современного отечественного законодателя…
О том, что законодатель грешит расширительным толкованием вреда, заслуживающего криминализации, свидетельствует тот факт, что, согласно букве уголовного закона большинства современных государств, включая Россию, 100 % взрослого населения – уголовные преступники. Так, по результатам нескольких опросов населения в США, от 91 % до 100 % респондентов подтвердили, что им приходилось совершать то, что уголовный закон признает преступлением (данные Уоллерстайна и Уайля, Мартина и Фицпатрика, Портфельда, и др.).
Постмодернизм в криминологии не без основания рассматривает преступность как порождение власти в целях ограничения иных, не принадлежащих власти, индивидов в их стремлении преодолеть социальное неравенство, вести себя иначе, чем предписывает власть. Не менее интересно (и справедливо) определение, даваемое А. И. Долговой: «Преступность – это социальное явление, заключающееся в решении частью населения своих проблем с виновным нарушением уголовного запрета»[92]. Ясно, что правовые (в том числе – уголовно – правовые) нормы и их реализация (что не всегда одно и то же) непосредственно зависят от политического режима[93].
Объективная сложность логического определения преступности и состоит, очевидно, в том, что оно «конструируется» по двум разным основаниям, лежащим в разных плоскостях: реальный (онтологический, объективный) вред и «указание о том в законе», криминализированность, которая всегда является результатом субъективной воли законодателя. На это обстоятельство обратил внимание В. Е. Жеребкин еще в 1976 г. Он заметил, что одни признаки понятия «преступление» являются материальными, субстанциальными (общественная опасность или, более корректно – вред), тогда как другие – формальны, несубстанциальны (противоправность, указание в уголовном законе). Сам В. Е. Жеребкин так определяет эти два признака: «Материальный признак – это такой признак, который присущ предмету как таковому, является субстанциальным, имманентным его свойством. Это признак объективный, существующий независимо от субъекта познания (законодателя) и до него. Формальный признак – это признак не субстанциальный, он не принадлежит предмету действительности, не является его имманентным свойством. Этим признаком реальный предмет наделяется субъектом познания (законодателем)»[94].
Исходя из представлений о преступности, как частном случае девиантности, нами под преступностью понимается относительно распространенное (массовое), статистически устойчивое социальное явление, разновидность (одна из форм) девиантности, определяемая законодателем в уголовном законе[95]. Аналогичное определение пре ступ лений было предложено Джоном Хаганом: «вид девиаций, который состоит в таких отклонениях от социальных норм, которые запрещены уголовным законом»[96]. Разумеется, предлагаемое определение тоже «хромает», носит рабочий характер и не претендует на «правильность».
